• Bárbara Virginia Peñaloza

Declaración de rebeldía como acto interruptivo de la caducidad de instancia


En Mendoza, a los dieciséis días del mes de Agosto del año dos mil cinco re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 81.089 caratulada Ente de Fondos Resi-duales en j° 94.965 Ente de Fondos Residuales c/ El Central S.A. p/ Cobro de Pesos s/ Inc. Cas..

Conforme lo dispuesto por la Acordada N° 5845 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Ke-melmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Pérez Hualde.

ANTECEDENTES:

A fs. 4/10 la abogada Estela Dolores Benard por el Ente de Fondos Residuales, hoy Provincia de Mendoza, en adelante DABOO, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la Segunda Cáma-ra Civil de Apelaciones a fs. 137/139 vta. de los autos n° 94.965 caratulados Ente de Fondos Residuales c/ El Central S.A. y Ots. p/ Cobro de Pesos.

A fs. 18 se rechaza el recurso de inconstitucionalidad, se admite formalmente el de casación y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 22/33 vta. contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 35/36 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja hacer lugar al recurso deducido y en consecuencia, rechazar el incidente de caducidad de instancia.

A fs. 39 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 40 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 21/2/2002 por ante el 24° Juzgado Civil, en autos N° 94.965, el Ente de Fondos Residuales inició demanda por cobro de pesos contra El Central S.A. y el Sr. Walter de Pelegrín.

2. A fs. 50 y vta. compareció el codemandado. A fs. 78/87 contestó la demanda (7/5/2002). A fs. 94 (18/11/2002) la actora constituyó nuevo domicilio y solicitó se de-clarase rebelde al demandado El Central S.A. A fs. 95 (el 6/12/2002) aclaró su petición en el sentido que el codemandado Pelegrín había comparecido por sí, pero no como re-presentante de la demandada. Solicitó también se sustanciara la prueba ofrecida por las partes. A fs. 96 (11/12/2002) el tribunal proveyó: Atento las constancias de autos, en especial la de fs. 91 y vta., declárase rebelde a la demandada El Central S.A., a los tér-minos de los arts. 74 y 75 del C.P.C. A lo demás solicitado, oportunamente. Ese decre-to fue notificado a la parte el 4/4/2003 (ver fs. 104).

3. A fs. 97/98 (21/5/2003) el Sr. Walter de Pelegrín denunció la caducidad de la instancia. Sostuvo que desde el último acto útil (9/5/2002) que tuvo por contestada la demanda había transcurrido más de un año sin que se realizaran actos útiles. Que no podía considerarse acto útil el nuevo domicilio constituido, la solicitud de agregación de cédula, el pedido de rebeldía, el mero pedido de sustanciación.

4. A fs. 101/102, el 5/6/2003, la demandada contestó el incidente de caducidad; sostuvo que era acto útil el pedido de secuestro del expediente prestado a la contraria.

5. A fs. 113/115 la jueza rechazó el incidente de caducidad; dio las razones por las cuales no comparte el criterio de la Cámara en el sentido que el pedido de rebeldía no interrumpe el curso de la perención. A mayor abundamiento señaló que el requerimiento y secuestro del expediente facilitado en préstamo evidencia la intención de impulsar los procedimientos.

6. Apeló la demandada. Insistió en la jurisprudencia según la cual la declaración de rebeldía no es idónea para hacer avanzar el proceso adelante; también sostuvo que el pedido de secuestro del expediente es irrelevante a los fines de la caducidad.

7. A fs. 137/139, el 3/8/2004, la Cámara revocó la decisión con estos fundamen-tos:

a) La Cámara comparte el criterio según el cual la declaración de rebeldía del accionado no es idónea para hacer avanzar el proceso y la notificación de la rebeldía sólo produce los efectos determinados por el art. 75 pero no incide en el curso del proce-so pues el actor puede proseguirlo. Ese fallo fue confirmado por la Corte al resolver el recurso de casación (3/5/1994).

b) Por otro lado, también se ha sostenido que las actuaciones que procuran la devolución del expediente prestado no constituyen en sí mismas un acto impulsorio de la instancia (Suprema Corte de Mendoza , L.S. 201-450).

c) En estos autos, el escrito de fs. 92 por el que se solicita el secuestro del expe-diente debió ir acompañado del pedido de suspensión de los procesos para que la cadu-cidad no se operara. Recién a fs. 109 la actora solicitó la suspensión cuando la parte co-demandada ya había presentado la caducidad de instancia.

d) No puede dejar de señalarse que podría ser aplicable el art. 20 de la ley 6663, sobre el que el tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. No obstante, esta norma no ha sido invocada ni por la actora, ni por la Fiscalía de Estado, y si bien es de orden público, como todos los aspectos referidos a la caducidad de instancia, los presu-puestos de aplicación de la exclusión del instituto, como asimismo su inconstitucionali-dad, imponen su invocación por la parte interesada y la posibilidad de defensa de quien pretende la conclusión del proceso por este modo, impidiendo su aplicación oficiosa.

II. LOS MOTIVOS DE LA CASACIÓN DEDUCIDA.

La recurrente denuncia errónea aplicación del art. 78 del C.P.C. modificado por el art. 20 de la ley 6663. Argumenta del siguiente modo:

1. El art. 20 de la ley 6663 dispone: Las causas judiciales en que intervenga el Ente de Fondos Residuales como actor o coadyuvante de la parte actora no se aplicarán las disposiciones contenidas en el Capítulo VII del Código de Procedimiento Civil de la Provincia.

Se trata de una ley de orden público sancionada con anterioridad a la fecha de la sentencia, por la que los jueces están obligados a aplicarla, aún de oficio, especialmente porque el demandado Danilo de Pelegrín no invocó la inconstitucionalidad de la ley 6663.

La Cámara afirma que la mentada norma no fue citada ni por la actora ni por Fiscalía de Estado y que, si bien la ley es de orden público, requiere su invocación por parte interesada y la posibilidad de defensa por parte de quien pretende la conclusión del proceso por este modo, lo que impide su aplicación oficiosa.

Contradictoriamente con lo expuesto, la Cámara en sentencia del 30/7/2004, aplicó la ley 6663.

La Cámara interpreta erróneamente la ley pues subordina la aplicación a la invo-cación. De este modo, también contraría la jurisprudencia de esta Corte, que reiterada-mente dispone que en materia de caducidad el apartamiento de los agravios de las partes no puede juzgarse como hipótesis de conculcación de la defensa en juicio, habida cuenta de la especial naturaleza de la relación jurídico procesal comprometida, pudiéndose de-clarar la caducidad, no obstante no compartirse las alegaciones efectuadas por las partes.

La ley 6663 ha sido aplicada por esta Corte en diferentes sentencias (L.S. 301-349).

2. En subsidio, se denuncia la incorrecta aplicación del art. 78 del C.P.C. La Cámara sostiene que la declaración de rebeldía y su notificación no es un acto útil. Este criterio no coincide con los de esta Corte que ha declarado interruptivo el pedido de apertura a prueba, aunque no haya sido notificado. En este caso, se solicitó la rebeldía y sustanciación; la sustanciación era el acto procesal idóneo y debió ser tenido en cuenta como acto útil.

III. POSICIÓN DE LA RECURRIDA.

La recurrida solicita el rechazo del recurso con estos fundamentos:

1. No es verdad que los jueces estén obligados a aplicar de oficio las leyes de orden público. La aplicabilidad de oficio no es una cualidad esencial de las leyes de or-den público. La actora no invocó la ley 6663 al contestar el incidente de caducidad de primera instancia, ni tampoco en la apelación, por lo que es evidente que se sometió voluntariamente al régimen del C.P.C. y no al de la ley 6663. En consecuencia, no puede invocarse recién en la vía extraordinaria la aplicación de una ley excepcional, que esta-blece un privilegio muy específico, al que la actora puede renunciar, aún tácitamente sometiéndose voluntariamente a otro régimen.

2. Aunque así no fuese, la ley 6663 no es aplicable. El Ente de Fondos Residua-les entró en liquidación el 12/9/2001, no existe más, es la provincia la que ha asumido la cartera de créditos. La provincia no es el EFOR; son personas jurídicas distintas, y a la provincia no le es aplicable la ley 6363, máxime cuando la demanda fue notificada el 21/11/2001, o sea, cuando el Ente de Fondos Residuales ya no existía.

3. Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 20 de la ley 6663 es inconstitucional. Esta ley, a diferencia de sus predecesoras, las leyes 6464 y 6523, dispone la no aplicación de la figura de la caducidad de instancia sine die; de tal modo, viola los principios de igual-dad, propiedad, razonabilidad, debido proceso, defensa, y bilateralidad.

Viola la razonabilidad por no encontrarse configurada, en la actualidad, las cau-sales de emergencia pública que la motivaron; viola el Código Civil porque modifica el régimen de la perención; conculca lo normado por los arts. 78 a 80 del C.P.C.; importa un ejercicio abusivo del derecho; viola el principio de igualdad ante la ley. La emergen-cia, como su propio vocablo lo dice, tiene carácter transitorio; no puede prolongarse en demasía, ni mucho menos perpetuarse, como pretende el art. 90 de la ley 6663. La acto-ra pretende un privilegio perpetuo.

2. Sin la aplicación de esta ley está claro que el proceso estaba caduco desde que las presuntas actuaciones útiles no son tales, y aunque lo fuesen, entre una y otra pasaron más de tres meses sin haberse notificado.

IV. LA PERENCIÓN DE INSTANCIA Y LA LEY 6663

1. El texto.

El art. 20 de la ley 6663/99 publicada en el B.O. el 15/4/1999 establece: A las causas judiciales en que intervenga el Ente de Fondos Residuales como actor o coadyu-vante de la parte actora no se le aplicarán las disposiciones contenidas en el capítulo VII título IV del C.P.Civil de la Provincia.

2. Los precedentes de esta Sala.

En sentencia del 18/8/2004 (LS 340-48, publicado en El Dial 24/8/2004, La Ley Gran Cuyo 2004-771 y Actualidad jurídica de Córdoba 2004-60-3696) esta sala dijo que el art. 278 de la Ley concursal no consiente la aplicación del art. 20 de la ley 6663/99 a un incidente de revisión. Se dijo que nada hay de ilógico ni paradojal en que la ley 6663 se aplique a los procesos regidos exclusivamente por el código procesal local (cuyos principios no siempre coinciden con los de la ley concursal) y no tenga campo de apli-cación en la ley nacional, regida por otras pautas.

La diferencia fue señalada porque en dos decisiones anteriores había sostenido la constitucionalidad de la ley 6663 invocada en ejecuciones individuales (sentencias del 20/6/2001, LS 301-349, publicado en Foro de Cuyo 2001, n° 50, pág. 191, y del 4/4/2003, LS 320-95 publicado en Foro de Cuyo 57-235 y La Ley Gran Cuyo 2003-693).

Reseñaré los principales argumentos en los que se fundó la constitucionalidad.

En la sentencia del 20/6/2001 se dijo:

a) La normativa en discusión.

El art. 1 de la ley 6453, publicada en el boletín oficial de la provincia del 3 de febrero de 1997 dispone: En todos los juicios en que la Provincia sea parte como actor, demandado, tercerista o incidentante, persiguiendo el cobro de créditos incluidos como activos en el Ente de Fondos Residuales de los Bancos de Mendoza y de Previsión So-cial, por sí o a través del Ente que se le encomiende la administración de los Fondos Residuales, se observará lo que dispongan los Códigos de Procedimientos Civil, Comer-cial, Penal, Laboral, Fiscal y cualquier otra norma en materia procesal, con las modifica-ciones siguiente, las cuales serán de orden público y prevalecerán sobre cualquier norma provincial vigente............ Esta ley no contiene ninguna norma referida a la caducidad de instancia.

El art. 1 de la ley 6464, publicada en el boletín del 21 de enero de 1997 dice: Suspéndase por el término de seis meses, los plazos para que opere la caducidad de instancia, en todo proceso judicial en que el Estado sea parte a cualquier título respecto de los créditos provenientes del Ente de Fondo Residual de los Bancos de Mendoza y Previsión Social, a contar desde la entrada en vigencia de la presente ley.

El art. 21 de la ley 6523, publicada en el boletín del 3 de octubre de 1997, dispo-ne: No se aplicará a los procedimientos promovidos en relación a créditos transferidos al Ente de Fondos Residuales, lo dispuesto en el Capítulo VII, Título IV del C.P.C. de la Provincia, hasta tanto no se asuma por el Ente o quien lo represente, la legitimación sus-tancial activa en los procedimientos iniciados. Los plazos de caducidad regirán nueva-mente desde el primer acto útil practicado en autos por el Ente o quien lo represente.

b) Un principio general de conveniencia.

La caducidad y la prescripción son institutos que implican una limitación a las tradicionales formas de actuación de los poderes públicos. Los efectos asociados a la caducidad suponen, en definitiva, una merma de las potestades públicas, consecuencia de la falta de diligencia de los órganos encargados de llevar adelante los procesos. El poder puede admitir que en el mundo del ordenamiento privado la falta de diligencia del comerciante, del tenedor de un título valor, o del miembro de un consejo de administra-ción conlleve consecuencias gravosas para quien no ha mostrado la diligencia debida en la custodia de su patrimonio jurídico, pero difícilmente colaborará en la admisibilidad de cualquier consecuencia dañosa que, para ese mismo poder, sea consecuencia de su falta de diligencia, de la intempestividad de su actuación o de la pura y simple inactividad del aparato administrativo (Juan Martín Queralt, prólogo al libro de Bayona Giménez, Juan José, La caducidad en el ordenamiento tributario español, Pamplona, ed. Aranzadi, 1999, pág. 13).

Expresión clara de lo expuesto es el art. 128 del código fiscal de Mendoza, según texto de la ley 5542 que dispone: en el juicio de apremio no se producirá la caducidad de instancia.

De cualquier modo, en el sublite, no se está juzgando la conveniencia o no de leyes de este tipo sino su constitucionalidad.

c) Las garantías constitucionales presuntamente violadas

En definitiva, la recurrida sostiene que las leyes antes transcriptas violan el prin-cipio de igualdad y de seguridad jurídica.

Aunque desde la perspectiva de la política judicial, los artículos antes transcrip-tos me parecen inconvenientes, tengo el convencimiento que pasan el test de constitu-cionalidad, tanto respecto del principio de igualdad, como del de seguridad. Explicaré por qué.

A) Aún los autores más proclives a la unidad del fenómeno de la perención, ad-miten que hay sujetos de un proceso a los que se puede aplicar la caducidad sólo en una etapa del proceso y no en otra (Compulsar Bayona Giménez, Juan J., La caducidad en el ordenamiento tributario español, Navarra, ed. Aranzadi, 1999, pág. 61).

El fenómeno no es exclusivo de la perención. También los plazos de prescrip-ción pueden ser diferentes según que el actor sea el Estado o el particular. Así, por ej., el Tribunal de la Unión Europea ha sostenido que el derecho comunitario no prohíbe que frente a las acciones de devolución de tributos percibidos en contra del derecho comuni-tario, un Estado miembro invoque un plazo nacional de caducidad de tres años que se aparta del régimen común de las acciones de repetición de lo indebido entre particulares, sometidas a un plazo más favorable (siempre que dicho plazo de caducidad se aplique del mismo modo a las demandas por devolución basadas en el derecho comunitario y a las fundadas en el derecho interno) (Tribunal de Justicia, 15/9/1998, Edilizia Industriale Siderurgica c/ Ministero delle Finanze, Boletín de Actividades del Tribunal de Justicia, n° 20/98, 14/18 de Setiembre de 1998, pág. 1 y en Il Foro Italiano, 1998-II- pág. 370 Giurisprudenza comunitaria e straniera).

B) No se me escapa que el art. 21 de la ley 6523 (al dejar suspendidos los plazos hasta tanto comparezca a juicio el representante del Fondo Fiduciario) puede tener efec-tos nocivos sobre los plazos de prescripción, tal como ocurre con otros procesos donde no rige la caducidad de instancia (por ej., procedimiento laboral, de apremio, etc). Podría afirmarse que si al Fondo se le ocurre no comparecer, la acción se haría imprescriptible, por estar el plazo interrumpido sine die por efecto de los arts. 3986 y 3987 del Cód. Civil. Para evitar este inconveniente, en algunas áreas sensibles, el legislador extranjero ha solucionado expresamente la cuestión. Así por ej., en el código penal español, la pa-ralización del procedimiento sancionador, ocasiona que vuelva a correr el plazo de pres-cripción que aquél había interrumpido (Para esta cuestión ver Lozano, Blanca, La extin-ción de las sanciones administrativas y tributarias, Madrid, ed. M. Pons, 1990, pág. 220).

De cualquier modo, el inconveniente señalado sobre el curso de la prescripción puede ser resuelto por el legislador - o en su caso por el juez - en aquellos supuestos en que se han superado los plazos de prescripción de la acción computados desde la causal de suspensión.

A lo expuesto, cabe agregar que en los ordenamientos procesales modernos la caducidad ha perdido parte de su antigua importancia. Ha dicho esta Sala que cuando la caducidad se rechaza, la cuestión es de naturaleza exclusivamente procesal; no ascien-de al campo constitucional, pues no está en juego el derecho de defensa en juicio, ni el acceso a la justicia, ni otro valor supra legal; por el contrario, la caducidad de instancia simplemente pone un límite - aunque razonablemente por cierto - al derecho del ciuda-dano a que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto debatido. Ésta y otras razones han llevado a que modernos proyectos de reforma a la legislación procesal tiendan a sustituir la perención de la instancia por otras figuras alternativas que, al mismo tiempo que facilitan la rápida conclusión de los procesos, no restringen la garantía de tener una respuesta sobre el fondo de la cuestión propuesta (Auto del 15/9/1999, LA 154-153).

En la sentencia del 4/4/2003 se reiteró lo expuesto; además, se señaló entre las diferencias existentes entre uno y otro caso, que en el segundo (como en el caso a resol-ver), se había invocado la ley 6.663 que, al igual que el código fiscal, establece la no caducidad.

3. La aplicación de estos precedentes al caso a resolver.

Las razones expuestas por el tribunal de grado para no aplicar la ley son insufi-cientes. En efecto:

a) Sea o no de orden público, el principio iuria novit curia autoriza al juez a apli-car la ley que corresponde.

b) La constitucionalidad de la ley para los procesos individuales había sido de-clarada por esta Sala en el precedente del 4/4/2003, o sea, mucho tiempo antes.

4. Un argumento esgrimido por la recurrida.

La parte recurrida invoca argumentos a favor de la inconstitucionalidad de la ley, pero además introduce un argumento de inaplicabilidad que no ha sido planteado en los anteriores pronunciamientos de esta Sala, cual es que al momento de interponerse la demanda, el Efor, sujeto mencionado en la norma, había sido disuelto.

Se trata de un argumento novedoso. Dada la gran cantidad de expedientes exis-tentes en la provincia en los que el Efor ha sido sucedido procesalmente por el DABOO, y ante la existencia de argumentos en subsidio, estimo prudente no anticipar la doctrina de esta Corte en torno a una cuestión sobre la que no se ha escuchado ni a la otra parte ni a los jueces de las instancias inferiores. Analizaré, pues, las constancias del expediente, desde la posición más favorable al demandado, es decir, desde la inaplicabilidad de la ley especial; en otros términos, desde la visión exclusiva del código procesal civil.

V. LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA, SU NOTIFICACIÓN Y LA INTE-RRUPCIÓN DEL CURSO DE LA PERENCION.

1. Una circunstancia relevante.

Como lo he relatado, el demandado fue declarado rebelde el 11/12/2002, ese acto procesal fue notificado el 4/4/2003, y la caducidad fue denunciada por el codeman-dado el 21/5/2003.

Consecuentemente, si la rebeldía y su notificación son actos interruptivos del curso del plazo previsto en el art. 78 del CPC, la instancia no habría caducado pues aun-que asistiese razón al demandado respecto a la falta de notificación de otros actos útiles, este último lo habría consentido, por denunciar la perención pasados los tres días de la última notificación y no haber pasado un año desde el último acto útil.

2. Posición asumida por el tribunal de apelaciones.

La sentencia recurrida se remite a un precedente suyo, que dice haber sido con-firmado por esta Sala (la única referencia es la presunta fecha de la decisión) según la cual la declaración de rebeldía del accionado no es idónea para hacer avanzar el proce-so y la notificación de la rebeldía sólo produce los efectos determinados por el art. 75 pero no incide en el curso del proceso pues el actor puede proseguirlo.

3. Los precedentes de esta Sala.

Lamentablemente, no he podido ubicar el precedente que la Cámara de Apela-ciones menciona sólo por la fecha. Quizás se trate de un auto que rechazó el recurso por razones formales, posición que no implica compartir el criterio del tribunal a quo.

En cambio, el decisorio del 11/2/2002, recaído in re LLoyds Bank c/Cuitiño (L.S. 304-457), relativo al valor interruptivo de los actos procesales finalmente declara-dos nulos, reconoce el carácter útil de la declaración de rebeldía desde que computó el plazo del art. 78 del CPC a partir de ese acto procesal.

4. La posición de la doctrina.

Probablemente, en Argentina, el autor que mejor investigó y desarrolló el tema de los efectos de la rebeldía y la caducidad de instancia es Isidoro Eisner (Eisner, Isido-ro, La comparecencia del declarado rebelde ¿interrumpe el plazo que conduce a la pe-rención de instancia?, LL 1983-C-177 y en Nuevos planteos procesales, Bs. As., ed. La Ley, 1991, pág. 109 y ss).

Dejaré de lado el debatido tema en torno a si la comparecencia del rebelde inte-rrumpe el plazo, para limitarme a la cuestión planteada en autos, es decir, si la resolu-ción judicial que lo declara rebelde y su notificación, es útil para hacer avanzar el pro-ceso.

Al igual que lo hizo esta sala en el precedente antes reseñado, Eisner, en compa-ñía de la doctrina que aborda esta cuestión, da respuesta afirmativa al interrogante; es decir, entiende que la declaración de rebeldía es acto útil (Ver, entre otros, Sosa, Toribio, Caducidad de instancia, Bs. As., ed. La Ley, 2005, pág. 55; Bacre, Aldo, Interrupción del plazo de caducidad, en Eisner, Isidoro, director, Caducidad de instancia, Bs. As., ed. Depalma, 1991, pág. 141/142; Falcón. Enrique, Caducidad o perención de instancia, 3° ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 2004, pág. 140; Loutayf Ranea, R., y Ovejero López, J., Caducidad de instancia, Bs. As., ed. Astrea, 1986, n° 49, pág. 142/143; Fornaciari, Ma-rio A., Modos anormales de terminación del proceso, Bs. As., ed. Depalma, 1991, pág. 138; Vargas, Abraham L., Cuestiones actuales sobre la caducidad de instancia: distin-ción conceptual entre contumacia y rebeldía y efectos procesales del comparendo del demandado a estar a derecho en La Ley Litoral 1998-1-935. Parece compartir esta posi-ción Raymundo Fernández, pues en su nota afirma que la comparecencia no es acto útil pero implícitamente parece decir que el acto interruptivo es la declaración de rebeldía. Ver su comentario bajo el título No interrumpe el término para la perención el escrito del demandado haciéndose parte en el juicio, después de declararse su rebeldía y la ca-ducidad de su derecho a contestar la demanda, en JA 48-829).

Esta posición se funda en los siguientes argumentos.

a) Acto útil es aquél que impulsa el procedimiento, el que es idóneo para hacer progresar el curso de la instancia porque innova con referencia a lo ya actuado en el sen-tido de que, a partir de él, el proceso queda en situación distinta; el que siendo propor-cionado al estado de la causa, tiende al efectivo desenvolvimiento de la relación proce-sal, o se traduce en un avance en la marcha del proceso; el que acorta la distancia que resta recorrer hasta la meta del fallo definitivo; el que tiende a la constitución, desenvol-vimiento, modificación o solución del vínculo procesal; el que en un análisis microscó-pico y macroscópico ha impulsado los procedimientos, es decir lo ha remontado; el que no implica un mero pedaleo en el aire; el que se identifica con los hechos, no palabras; resultados, no intenciones; el que innova el estado del expediente

b) La declaración de rebeldía es acto útil porque innova; con ella nace una nueva situación o modalidad que ofrece, entre otras, las siguientes notas fundamentales: (I) se tienen por conocidas y notificadas las providencias o resoluciones que debían ser comu-nicadas por cédula, mediante arbitrios simples y generalmente automáticos que suplen la cédula, salvo pocos supuestos exigidos por ésta; (II) se autorizan medidas precautorias para asegurar el bien cuestionado o el resultado y costas del juicio sin necesidad de justi-ficar todos los extremos impuestos para los demás procesos; (III) existe la posibilidad de que se haga menos fatigoso el rigor probatorio, etc.

Como dice Podetti, la rebeldía, una vez declarada y notificada, abre una nueva forma de proceder (sin contradictorio) modificando el tipo de proceso en el cual se pro-duce (Podetti, Ramiro, Tratado de los actos procesales, Bs. As., Ediar, 1955, pág. 315).

5. Razones de mi adhesión a la posición reseñada.

No encuentro razones para apartarme del precedente de esta Sala antes recorda-do. Por el contrario, las argumentaciones dadas por la doctrina reseñada dan base a lo anteriormente resuelto. En efecto, pedir y obtener la declaración de rebeldía no es un acto necesario (como parece sostener la jueza de primera instancia), pero en palabras de Podetti (ob. cit. pág. 365), es idóneo y eficaz, porque el proceso se modifica, queda en una situación distinta, mucho más favorable para adelantar el ritmo del proceso y llegar a su resultado final

La teoría objetiva sobre el acto útil no debe se analizada con excesivo rigor ri-tual, pues esta actitud puede llevar a hacer de la caducidad de instancia un medio nor-mal del proceso, siendo que, como es sabido, normalmente, los procesos se inician para que el tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Aún cuando no se compartiese el criterio, se trataría de una cuestión dudosa, por lo que siendo la perención materia de interpretación restrictiva, corresponde estar por la solución que mantenga vivo el proceso.

VI. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corres-ponde revocar la decisión recurrida.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión que antecede corresponde hacer lugar al recurso de Casación interpuesto a fs. 4/8 vta. por el Ente de Fondos Resi-duales, en consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el codemandado Walter de Pellegrín a fs. 120 contra la resolución obrante a fs. 113/115 vta. de los autos n° 94.965, caratulados: ENTE DE FONDOS RESIDUALES C/ EL CENTRAL S.A. Y OTS. P/ COBRO DE PESOS, la que, por los fundamentos expues-tos, se confirma.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CAR-LUCCI, dijo:

Las costas de esta instancia corresponde imponerlas a la recurrida vencida (Arts. 35 y 36-I del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 16 de agosto de 2005.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I.- Hacer lugar al recurso de Casación interpuesto a fs. 4/8 vta. y, en consecuen-cia, revocar la decisión de fs. 137/39 y vta., de los autos n° 94.965/29.872, caratulados: ENTE DE FONDOS RESIDUALES C/ EL CENTRAL S.A. Y OTS. P/ COBRO DE PESOS, la que queda redactada de la siguiente manera:

1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el codemandado Walter de Pellegrín a fs. 120 contra la resolución de fecha 22 de octubre de 2003 dicta-da a fs. 113/115 vta., la que se confirma en todas sus partes.

2°)Imponer las costas de alzada a la apelante por resultar vencida.

3°)Regular los honorarios por la labor profesional cumplida de la si-guiente manera: Dres. Estela Dolores BENARD, en la suma de pesos MIL CUATRO-CIENTOS CUARENTA ($1.440); Carlos M. MANSUR ELASKAR, en la suma de pesos QUINIENTOS CUATRO ($504) y Rosa E. HOULNE, en la suma de pesos MIL OCHO ($1008) (Arts. 2, 15 y 31 Ley 3641).

II.- Imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida (Art. 36 ap. I, C.P.C.).

III.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres. Estela Dolores BENARD, en la suma de pesos MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($1.440); Carlos M. MANSUR ELASKAR, en la suma de pesos QUINIENTOS CUA-TRO ($504) y Jorge SIN, en la suma de pesos MIL OCHO ($1008) (Arts. 2, 15 y 31 Ley 3641).

Notifíquese.


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